Una de las cuestiones que más dudas está suscitando y a su vez generando mayor número de consultas al Despacho tras la declaración del estado de alarma es la efectividad de los convenios de guarda y custodia judiciales vigentes.
Ante todo hemos de aclarar que el estado de alarma no suspende las obligaciones contenidas en la sentencia judicial, pero debe primar el principio de interés del menor respetando en todo caso el contenido establecido en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo que declara el estado de alarma.
¿Qué regula el Real Decreto respecto a la Guarda y custodia de menores?
El Real Decreto no hace referencia alguna a la suspensión de los regímenes de visita de los progenitores no custodios ni a la posibilidad, y en su caso, forma de efectuar el intercambio de los menores en custodias exclusivas a favor de un progenitor o en supuestos de custodia compartida.
La posibilidad de efectuar el traslado de los menores de forma justificada sin enfrentarse a sanciones viene prevista, aunque no de forma concreta, en el apartado e) del artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo:
“1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades:
(…)
e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.“
Atendiendo al contenido del mismo, entre las “Directrices de aplicación del RD 463/2020 de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado” de fecha de 19 de marzo de 2020, se encuentra AUTORIZADO el desplazamiento de menores para visita del otro progenitor, siempre respetando las medidas de seguridad.
¿Qué aconsejamos a nuestros clientes?
Desde el despacho instamos a los progenitores a que, atendiendo al interés superior de los menores, acuerden amistosamente la suspensión de las medidas adoptadas en sentencia judicial, que los menores permanezcan en compañía del progenitor custodio -y en supuestos de custodia compartida con el progenitor en cuya compañía se encontraban al decretarse el estado de alarma, así como una posterior compensación del tiempo efectivamente no disfrutado por el progenitor no custodio una vez restituida la normalidad. En todo caso el progenitor custodio deberá facilitar en la comunicación telefónica, videollamadas, etc. durante dicho período.
¿ Qué ocurre en caso de existencia de conflicto entre los progenitores?
En aquellos supuestos en que los progenitores no alcancen un acuerdo amistoso, cabría la posibilidad de interponer demanda solicitando la adopción de las medidas en interés del menor contempladas en el artículo 158 del código civil, que son las siguientes:
“1. Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.
2. Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.
3. Las medidas necesarias para evitar la sus tracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:
a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
4. En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.“
Todo ello en virtud de la excepción a la suspensión de plazos procesales incluida en la Disposición adicional Segunda apartado Tercero.d) del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que establece:
“3. En relación con el resto de órdenes jurisdiccionales la interrupción a la que se refiere el apartado primero no será de aplicación a los siguientes supuestos:
(…)
d) La adopción de medidas o disposiciones de protección del menor previstas en el artículo 158 del Código Civil.“
¿En qué sentido se han pronunciado los Juzgados y Tribunales españoles?
Ante la excepcionalidad de la situación del estado de alarma decretado, el Consejo General del Poder Judicial ha emitido un comunicado con fecha de 20 de marzo de 2020 en el que establece que corresponde al juez decidir en
cada caso sobre la modificación del régimen de custodia, visitas y estancias acordado en los procedimientos de familia cuando éste se vea afectado por las medidas contenidas en el Real Decreto 463/2020 por el que se declaró el estado de alarma ante la pandemia de coronavirus COVID-19 y siempre que no haya acuerdo entre los progenitores.
La Comisión Permanente señala que las Juntas Sectoriales de Juzgados de Familia podrán adoptar acuerdos para unificar
criterios y establecer pautas de actuación conjuntas.
Asimismo, acuerda que las medidas adoptadas judicialmente en los procedimientos de familia no quedan afectadas por la regla general de suspensión de plazos y actuaciones procesales durante el estado de alarma.
Por ello, reconocido por el Consejo General del Poder Judicial que la suspensión de plazos y actuaciones procesales no afecta a las medidas adoptadas en procedimientos de familia, será cada Juzgado el que decida la posible modificación.
En este sentido, con anterioridad al mencionado comunicado, diversos Juzgados han publicado Acuerdos unificando criterios respecto a las incidencias que pudieran surgir en asuntos relativos a la Guarda y Custodia de los menores.
Entre dichos acuerdos destaca, el adoptado por los Jueces de Barcelona, remitido por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con fecha de 19 de marzo, en el que establecen:
“En casos en que no haya síntomas ni contagio de Covid-19, y tampoco acuerdo entre los padres, la custodia deberá ser ejercida por el progenitor custodio –en supuestos de custodia exclusiva– o por el progenitor que ostenta la guarda en este momento, en supuestos de custodia compartida.”
En el caso de que uno de los progenitores presente síntomas de contagio o tenga un resultado positivo, “es preferible que la guarda y custodia la ostente el otro progenitor”.
Por su parte, los Jueces de Familia del partido judicial de Málaga ( Juzgados de Primera Instancia núms. 5, 6 y 16) mediante Acuerdo de fecha 18 de marzo de 2020, han determinado que:
“ 3.- El traslado de menores entre domicilios distintos, como consecuencia del reparto de tiempo en las denominadas custodias compartidas, o para el cumplimiento del régimen de estancias y contactos en las denominadas custodias monoparentales suponen un claro riesgo tanto para la salud general como para la de los propios menores, pues duplican las posibilidades de que los menores sean contagiados o contagien a terceras personas. En ese sentido se considera que tales traslados, por el número que suponen a nivel nacional, rompen de manera muy importante las medidas de aislamiento en las que se basa toda la estrategia de lucha contra el coronavirus y contenidas en el Real Decreto 463/2020.
4.- Que esos traslados para el cumplimiento del régimen de estancias y contactos o para el cumplimiento de los períodos de custodia compartida no están amparados como excepción en ninguno de los preceptos de dicho Real Decreto, pues la mención relativa en el artículo 7.1 g) respecto a que se permiten los desplazamientos para la atención y cuidado de menores es inaplicable a estos casos, dado que todos los menores se encuentran cuidados y atendidos por el progenitor con el que
tengan que convivir durante el confinamiento domiciliario, sin que sea imprescindible para ello la presencia del otro progenitor.
5.- Que la paralización de los traslados de menores y la consiguiente falta de contacto temporal con el otro progenitor no genera un daño irreparable ni al menor ni al progenitor ausente, pues, dada la temporalidad de la situación, puede ser subsanado con posterioridad compensando el tiempo de estancia perdido por dicho progenitor.“
En base a dicha circunstancia, han adoptado el siguiente acuerdo:
“Primero.- Como regla general, en los regímenes de guarda y estancias de menores regulados por resolución judicial no se despachará ejecución por incumplimiento derivado del confinamiento domiciliario acordado en el Real Decreto 463/2020 que declara el estado de alarma.
Segundo.- No se consideran incluidos en los procedimientos de medidas cautelares del artículo 158 del Código Civil las incidencias que puedan producirse como consecuencia de tales incumplimientos.
Tercero.- Finalizado el estado de alarma y las medidas limitadoras de la movilidad por razones sanitarias, se deberá por los progenitores de común acuerdo compensar el tiempo de convivencia no desarrollado por el progenitor que no ha tenido consigo a los menores, en la forma más beneficiosa para estos. En caso de no realizarse esa compensación, en la ejecución que se plantee por tal causa se ponderará el abuso de derecho, la mala fe o las actitudes injustificadas como motivo para la imposición de costas en dichos procedimientos.
Cuarto.- Se reconoce que el progenitor ausente tiene derecho, y sin que ello limite sus futuros contactos presenciales, a tener contacto telemático o telefónico con sus hijos/as en los periodos en que tendría que haber convivido con ellos, no debiendo el otro progenitor dificultar los mismos
Quinto.- Se hace un llamamiento a los progenitores separados para que, dado el previsible colapso judicial en los próximos meses, resuelvan razonablemente las discrepancias que puedan surgir por las circunstancias extraordinarias que se están viviendo, por medio de acuerdos entre ellos, de la negociación entre letrados o de la mediación familiar, y desde luego teniendo en consideración única y exclusivamente el interés de sus hijos.“
En sentido contrario encontramos el acuerdo de la Junta Sectorial de Jueces de Zaragoza, que ha considerado que los padres divorciados deberán mantener las visitas de fin de semana y el régimen de custodia acordado para sus hijos mientras duren las medidas, salvo que haya un acuerdo distinto entre las partes.
En los casos de custodia compartida se deberán efectuar los cambios en las fechas que a cada progenitor correspondan, arbitrando las formas en las que el menor resulte menos expuesto al virus.
Se mantienen las visitas de fin de semana, tengan o no pernocta, y aunque se suspenden las intersemanales sin pernocta, se acuerda que las intersemanales con pernocta seguirán llevándose a cabo.
Como indicábamos en párrafos anteriores, será cada Junta Sectorial o cada Juzgado el que determine los criterios aplicables durante la vigencia del estado de alarma, por lo que podremos encontrar soluciones dispares entre los diversos partidos judiciales.
No obstante lo anterior, se prevé una avalancha de procedimientos judiciales una vez finalice el estado de alarma en todos aquellos supuestos en que los progenitores no hayan alcanzado un acuerdo respecto a la compensación del tiempo no efectivamente disfrutado.
Si tiene alguna duda relativa a dichas cuestiones no dude en contactar con el Despacho para que sean atendidas.
Artículo elaborado por Cristina Gámez Gumersindo.Abogada de CARDADOR&MARÍN ABOGADOS.
